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内容摘要：　主体绝不事先作为‘主体而实存，尔后也才——如果根本上有客体现成存在的话——进行超越。

主体绝不事先作为‘主体而实存，尔后也才——如果根本上有客体现成存在的话——进行超越。

然而，裴普切斯公司未向余氏夫妇发送书面形式的通知。因为法律关系是基于当事人之间的法律地位形成的，所以准确界定法律地位对破解复杂法律关系难题至关重要。

布朗法官对此表示异议。在这17个案例中，权利分析理论在14个案例中起到了实质性作用，在3个案例中仅仅被顺带提及。里奇蒙德市辩称，即便原告有权利通过其选择的任何一个工会代表发言，城市也没有聆听的义务。同时，基于权利和无权利这一对相反概念，大使馆公司无权利否定大学生活公司的抵押权并转让弗洛力克斯广场，知情的第三方也没有优先于大学生活公司的抵押权的权利。笔者通过这种做法共得到17个案例。

内容提要：法理是对法理学内容的高度凝练，其有用性直接决定法理学的地位。政府将变成新的河床所有权人，并将与其他人建立起一种新的关于河床的法律关系。就当代中国法理学而言，法实证主义、法教义学以及各种方法论、思维论研究，要么没意识到，或者即便意识到也否认中国(法理学)主体性的必要。

诸种价值的存在是我国当代社会客观的合理的多元主义事实。邓正来教授的反思开启了一个由思考并推动中国(法理学)主体性形成的时代，但是，就整体而言，我国对于主体性这一根本问题的探讨并没有取得实质性进展。这种文明将对世界文明的历史发展做出新贡献，恢复并展现中国、中国人的尊严。从西方现代化历史中发展出的自由民主制度也许是‘人类意识形态的终点和‘人类最后一种统治形式，并因此构成‘历史的终结。

这种表达可理解成强制性的国家规范，但显然不限于这一点，还包括经济、政治、文化、宗教、语言、风俗等各方面的样式与格式，换言之，是社会生活实践的形式。它们是在上述结构化的现实中提供意义和反思源泉的部分，表达的是人们各种不同的利益主张、要求。

但实证知识背后有一种技术控制的兴趣。需要强调的是，由于价值共识应由全体中国人及其相关者以反思的方式达致，因此并不能事先确定价值共识的内容。⑦参见苏力：《好的研究与实证研究》，《法学》2013年第4期。这与社科法学论者所说的法实证研究不同。

受中国古老的泛道德主义传统的影响，中国法律的不可随意支配性一直没有真正确立起来。(12)中国法理学各派大体上自觉或不自觉地接受这一主张。因此，伴随中国法理学专业化的加强而产生的封闭倾向，导致中国法理学脱离对美好生活的追求，无法追求自身的主体性。(54)See Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Oxford University Press,1979,pp.214-218. (55)参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2018年版，第314～315页。

因此，上述法学/法律专业化发展及其成就有其合理之处。法学专家也常常运用法律解释等技术介入社会生活，从技术方面参与社会生活论辩、参与社会治理。

这里的想象力并非认识论意义上的，而是存在论意义上的。中国法理学表达中国主体性，不仅应当关注普遍性的法律形式，而且应当关注所要表达的普遍性利益。

(69)参见[美]德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台湾时英出版社2002年版，第247页。本文对此的修正之处在于，除去怀疑论成分，以真理共识论为基础，把真理看作各方在无穷探究、沟通和商谈过程中的理想性共识。如果其表达了这种利益、目的和价值，那么它们的存在就具有一定的合理性。在后现代论者那里，作为主体的人被否定、消解：上帝死了，人不可能不同时消亡。(56)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第599页。法律的形式特征之所以重要，在很大程度上是因为这些特征服务于现代法律作为一种实践规范和强制性的社会技术所发挥的巨大的实用效果。

在面对多元差异的世界时，这一立场有利于进行换位思考，设身处地从他者的视角看问题，倾听他者、理解他者。因为宪法是最高的普遍利益判准。

(40)因此，后现代论者宣称的主体之死命题，其实是为了在后工业社会条件下发挥人的创造性，克服既有主体性实现的局限，探讨主体性的新意涵，探讨人类新的可能的可欲的生活方式与形式，而非真的再也不需要、再也没有主体。对法律不可随意支配性的追求是当代中国法学/法律专业化不断发展的重要成就。

只有从无立场的立场出发形成的主体性，才是经过后现代思潮洗礼后主体性的应有之义。各部门法学以及法学/法律方法或方法论、思维方式等的探讨，只是在法学取得学科自主性后在很大程度上从专业立场出发作出的技术性分析。

还包括中国人为适应生活需要可能创造出的既不同于西方国家的也不同于过去的新价值。当然，如果两条标准产生冲突，那么应以是否符合宪法为最高标准。(64)笔者提倡这样一种非常宽泛意义上的法概念，是为了与中国整体的主体性相对应，用以表达这种整体的主体性。(三)法理学功能化加强 中国法理学之所以出现强化专业化、技术化趋势，是因为需要强化法律的功能。

(25)邓正来：《学术自主与中国深度研究——邓正来自选集》，上海文艺出版社2012年版，第589页。(30)[德]海德格尔：《路标》，孙周兴译，商务印书馆2014年版，第188页。

但正如邓正来教授所指出的，这种研究以法律的功效或可行性取代对法律合法性抑或正当性的追问，拒绝任何理想图景上的反思，依然是没有反思能力的，甚至更加保守、危险。(65)也因此，法律性、法律的不可随意支配性，除了具有上述形式特征外，还意指表达特定共同体所具有的整体性利益的普遍性，是特定共同体整体性利益中的普遍利益，赋予普遍性的法律形式以实质内容和最终的合法性，因而比普遍性的法律形式更为根本。

但赵汀阳教授的无立场论说在很大程度上是基于真理符合论而产生的新怀疑论，(78)因而容易堕入相对主义，不利于各主体从他者的主场出发再对自我的立场进行批判、修正，并进行相互批判、修正，因而在完全消除意识哲学主体观的自我中心性、支配性上其效力是可疑的。这种想象力是人最内在的本质，是人作为此在的源生性境域，是本源的时间性、源生性的时间，(28)是包括将来、曾在和当前这3种时间性样式的统一体。

个体有必要借助专家专业知识的指导进行公共讨论，从而所有中国人进行自由、平等的讨论。在这种公共讨论中，人们结合法律体系的规定达致对普遍利益、价值的共识，同时也按照实现普遍利益、价值的需要，形成对法律形式变动的共识，即对法律形式或维持不变或修订或废止甚至创制新法律形式的共识。(32)这种论调实际上是把西方国家的特殊的地方性普遍化为全人类的应然追求，窒息了人们的想象力，使人自我封闭于技术理性化构成的世界图景中。(37)参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2009年版，第239页。

(51)[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第46～47页。⑩ 当代中国法理学专业化的加强在一定程度上符合我国社会现代化的需要。

坚持无立场的立场，遵循沟通、商谈的条件，(76)在相互尊重、关怀、批判中表达自己的态度、看法、意见等。因此，中国法理学虽然有很大的发展，但是体现的是西方国家文化霸权对中国的支配而非中国的主体性。

例如，有论者指出：假如我们确实不知道‘中国法学向何处去，那么有一点可能不失为一种值得尝试的选择：转向法学方法。法实证主义、法教义学以及法学/法律方法论等论说在中国的流行，则可看作论者们对这种不可随意支配性在概念、逻辑和技术上进行的分析、阐明。